De acuerdo con las disposiciones vigentes, los niños deben permanecer en el hogar del progenitor con quien se encontraban cuando se inició el aislamiento, con excepción del traslado necesario para restituirlos a su centro de vida, motivos de salud y razones de fuerza mayor que obliguen al progenitor con quien convivían a ausentarse del hogar. Un fallo reciente del Juzgado de Familia 102 de la CABA autorizó, a pedido de ambos padres, el tránsito periódico de un menor entre la casa de uno y otro, con alternancia semanal y hasta que se reanude la actividad escolar.

Antes de la cuarentena, el niño, de 4 años, permanecía dos días en el hogar de cada progenitor. La resolución es valiosa como recurso para amortiguar los efectos disruptivos de la pandemia. Al mismo tiempo, constituye un modelo de conducta judicial.

El fallo supone una sana insurgencia frente a la literalidad de la ley. A veces por pereza y otras por temor, los jueces tienden a aferrarse a las faldas del texto de la norma sobre el que suele reposar, plácidamente, el status quo. Al hacerlo dejan pasar la oportunidad para dinamizar los preceptos legales y mejorar su utilidad social, un paradigma siempre vigente y acuciante en tiempos de crisis.

El prudente arbitrio judicial es la facultad discrecional que se le concede al juez para tomar decisiones en casos omitidos o dudosamente resueltos por las leyes. En el fallo que comentamos, el juez empleó esa facultad con inteligencia y pragmatismo, actitud notable en un ámbito impregnado de almidón.

El prudente uso del prudente arbitrio permite que los jueces den nombre y apellido humanos a los destinatarios de las normas y dimensionen sus efectos de acuerdo con la idiosincrasia de cada caso. (Los legisladores no pueden hacerlo ya que, por definición, las leyes deben tener carácter general).

El juez dispuso un régimen que, a mi juicio, desborda sanamente la letra de la ley. Para hacerlo, examinó las circunstancias particulares del caso, como por ejemplo la existencia de acuerdo entre los padres, la posibilidad de traslado en un medio seguro, los plazos de alternancia entre un domicilio y otro, las características del régimen antes de la cuarentena, etc. Así, por vía de interpretación, se adecuó a las peculiaridades del caso, una normativa diseñada para situaciones estándar.

Otra particularidad consiste en que la decisión se adoptó a partir de un pedido conjunto de la madre y el padre, lo que es inusual en materia de comunicación. Sin embargo, nada impide solicitar la fijación judicial de un régimen de excepción en contra de la voluntad de uno de los progenitores. Tal sería el caso en el que el conviviente, alineado con el texto de las regulaciones, se opusiera arbitrariamente a la comunicación durante la cuarentena. (La hipótesis supone la preexistencia de un régimen acordado por las partes o fijado por el juez que se viniera cumpliendo antes de la cuarentena y un entorno que garantice la salud del menor).

La justicia no es ciega. Alguien le vendó los ojos pero cada tanto consigue espiar a los humanos, y está bien que así sea.